เมื่อท้ายปี 2560 พวกเราคงจะได้ยินข่าวสารกรณีบริษัท คิงส์เกต คอนโซลิเดเต็ด ลิมิเต็ด (คิงส์เกต) ผู้ถือหุ้นใหญ่ของบริษัท อัคร รีซอร์สเซส จำกัด (มหาชน) (อัครา) คนรับใบอนุมัติให้ขุดเหมืองทอง จังหวัดจังหวัดพิจิตร รวมทั้งจังหวัดเพชรบูรณ์ ได้ยื่นฟ้องให้ไทยไปสู่วิธีการอนุญาโตตุลาการระหว่างชาติ

จากการที่ศีรษะหน้าแผนกรักษาความสงบเงียบแห่งชาติ (คสช.) มีคำบัญชาที่ 72/2559ให้หยุดวิธีการทำเหมืองทองของบริษัทต่างๆมากมายในประเทศไทย จนกระทั่งคณะกรรมการแผนการบริหารจัดแจงแร่แห่งชาติจะลงความเห็นเป็นอันอื่นเพื่อหยุดผลพวงจากเหมืองทองคำ และก็กำหนดให้หน่วยงานราชการที่เกี่ยวเนื่องดูแลแก่ประชากรที่ได้รับความเดือดร้อนจากกระบวนการทำเหมืองทองคำในพื้นที่ที่มีปัญหา

ดังนี้ บริษัทคิงส์เกต ก็เลยได้ใช้สิทธิการยื่นฟ้องภายใต้กติกาการค้าเสรีไทย-ประเทศออสเตรเลีย (TAFTA) ที่ให้การคุ้มครองปกป้องนักลงทุนของประเทศพรรค โดยห้าม รัฐบาลของประเทศกลุ่มใช้มาตรการอะไรก็แล้วแต่ที่สร้างผลพวงโดยไม่จ่ายค่าทำขวัญ

ถึงแม้ว่ากติกา TAFTA จะให้การคุ้มครองป้องกันนักลงทุนประเทศออสเตรเลียดังที่ ได้กล่าวถึงแล้ว แม้กระนั้นมาตรา 1601 ของ กติกาดังที่กล่าวมาแล้วข้างต้น ซึ่งอ้างอิงตามการตกลงทั่วๆไปกล่าวถึงการค้าขายบริการ (GATS) ภายใต้กรอบ WTO อนุญาตให้รัฐบาลใช้มาตรการที่บางทีอาจทำให้เกิดผลเสียหายต่อนักลงทุนจากประเทศพวกได้ถ้าเกิดมี “สิ่งที่มีความต้องการ” (Necessary) เพื่อคุ้มครองป้องกันผลดีสาธารณะ อันรวมทั้ง “การปกป้องคุ้มครองชีวิต สุขลักษณะของคนเรา สัตว์ แล้วก็พืช”

ปัญหาหมายถึงคำบัญชาของ คสช. ได้ประพฤติตามข้อตกลงเรื่อง “เหตุจำเป็น” หรือยัง

ในอดีตกาล อนุญาโตตุลาการระหว่างชาติ ได้เคยแปลความนิยามเรื่อง “สิ่งที่จำเป็น” ภายใต้การตกลงคุ้มครองป้องกันการลงทุน (Bilateral Investment Treaty หรือ BIT) ในหลายวาระ ซึ่งส่วนมากเกี่ยวพันกับมาตรการเมืองเพื่อขจัดปัญหาวิกฤติเศรษฐกิจในลาตินอเมริกา

จากประสบการณ์ รัฐบาลที่ถูกฟ้องมักจำต้องพิสูจน์ให้มองเห็นขั้นต่ำได้ว่า (1) มาตรการที่ใช้นั้นมิได้เลือกปฏิบัติระหว่างนักลงทุนคนท้องถิ่นรวมทั้งนักลงทุนต่างประเทศ “ภายใต้เหตุการณ์เดียวกัน”และก็ (2) มาตรการที่ใช้บังคับนั้นเป็น “วิถีทางเดียว” ที่จะบรรลุวัตถุประสงค์เพื่อป้องกันผลตอบแทนสาธารณะได้ในสมัยก่อน มีคดีที่น่าดึงดูดที่เกี่ยว กับการอ้างเหตุจำเป็นเพื่อป้องกันผลดี สาธารณะ อย่างเช่น คดี Continental v Argentina ซึ่งเป็นกรณีบริษัท Continental Casualty เชื้อชาติอเมริกันยื่นฟ้องรัฐบาลประเทศอาร์เจนตินาในปี 2546 กล่าวโทษว่า บังคับให้บริษัท จะต้องปรับปรุงข้อตกลงใช้หนี้ที่อยู่ในสกุล เงินดอลลาร์ให้เป็นสกุลเงินเปโซ และก็ ห้ามโอนเงินออกนอกประเทศ เพื่อจัดการกับปัญหาวิกฤติเศรษฐกิจประเทศอาร์เจนตินาตอน ปี 2541-2545 ทำให้บริษัทได้รับความย่ำแย่ร้ายแรง ซึ่งฝ่าฝืนสิทธิที่ได้รับ การปกป้องภายใต้การตกลง BIT ระหว่างสหรัฐ รวมทั้งประเทศอาร์เจนตินา

คดีนี้แผนกอนุญาโตตุลาการฯ มีความคิดเห็นว่ารัฐบาลประเทศอาร์เจนตินา มิได้เลือกปฏิบัติเพราะเหตุว่ามาตรการต่างๆบังคับใช้ทั้งยังกับธุรกิจแคว้น และก็ต่างประเทศทั้งหมดทั้งปวง อีกทั้งมีความเห็นว่า การใช้ มาตรการเมืองทั้งหลายแหล่เป็นเรื่องสำคัญในคราวฉุกเฉิน เพื่อรักษาเสถียรภาพของ ค่าเงินเปโซ รวมทั้งยั้งการไหลออกของเงินลงทุน ที่บางทีอาจแย่ลงกว่าเดิมส่งผลให้เกิดหายนะทางด้านเศรษฐกิจของประเทศได้ ในปี 2551 แผนกอนุญาโตตุลาการฯ ได้วินิจฉัยเห็นด้วยการใช้มาตรการของรัฐบาลประเทศอาร์เจนตินา เพื่อแก้ปัญหาวิกฤติเศรษฐกิจในประเทศ

เมื่อหันมาดูในกรณีเหมืองทองคำ อัคราฯ หากแม้รัฐบาลสามารถใช้อิทธิพลอำนาจอธิปไตยเพื่อควบคุมธุรกิจบ่อแร่ของประเทศออสเตรเลีย ถ้าเกิดแม้กระนั้นสิ่งที่รัฐบาลจะต้องตอบปัญหาให้ได้ก็คือ คำบัญชายับยั้งวิธีการทำเหมืองทองนั้น “ไม่เลือกปฏิบัติ” แล้วก็ “เป็นหนทางเดียวที่สอดคล้องกับจุดหมาย” ซึ่งเป็นไปตามข้อผูกพันของกติกา TAFTA หรือเปล่า

ข้อความสำคัญแรกนั้น คำบัญชายับยั้งซึ่งเน้น การควบคุมเหมืองทองคำที่ทำให้เกิดปัญหา โดยมิได้ระบุผู้ประกอบธุรกิจเหมืองทองคำรายใดรายหนึ่ง ถ้าหากแต่ว่าในขณะนั้นมีเพียงแต่ 2 บริษัทที่ได้รับใบใบอนุมัติประกอบกิจการเหมืองทองที่ยังไม่หมดอายุหมายถึงบริษัทอัครา ซึ่งเป็นบริษัทข้ามชาติ รวมทั้งบริษัททุ่งคำ ซึ่งเป็นบริษัทไทย

แม้กระนั้นเนื่องด้วย บริษัททุ่งคำ ได้หยุดธุรกิจไปก่อนหน้า เหตุเพราะใบอนุมัติให้ใช้พื้นที่ป่าดงหมดอายุ ประกอบกับศาลปกครองกึ่งกลางได้เคยวินิจฉัยยกฟ้องการขอล้มเลิกใบอนุมัติประกอบกิจการของบริษัททุ่งคำ ที่ถูกยัดเยียดข้อหาว่าประกอบกิจการอันสร้าง ผลพวงต่อสภาพแวดล้อม (คดีเลขลำดับแดงที่ ส. 816/2559 วันที่ 28 ธันวาคม 2559) ก็เลยเป็นที่น่าโต้แย้งว่าคำบัญชาหยุดธุรกิจซึ่งในทางปฏิบัติส่งผลเฉพาะต่อบริษัทอัครา จะเข้าข่ายว่ามีการเลือกปฏิบัติหรือเปล่า เช่นไร

ส่วนหัวข้อการใช้ มัธยม 44 เพื่อ ยั้งปัญหาผลพวงด้านสภาพแวดล้อม รวมทั้งความไม่ลงรอยกันนั้น คำบัญชา คสช. ก็มิได้การันตีว่าเหมืองทองคำอัคราก่อให้เกิดปัญหาจริงเนื่องจากว่ากล่าวว่าจำเป็นต้อง “คอยการพิจารณา พินิจพิจารณา รวมทั้งวิเคราะห์ในข้อพิสูจน์ รวมทั้งปัญหา”

ด้วยเหตุนั้นเพื่อลดการเสี่ยงจากการฝ่าฝืนกติกา รัฐบาลควรจะแจกแจงแล้วก็แสดงข้อมูลหลักฐานที่น่าไว้ใจว่าเหมืองทองคำก่อให้เกิดปัญหาจริง แล้วก็การใช้คำบัญชา คสช.เป็นวิถีทางเดียวที่สามารถช่วยแก้ไขปัญหาดังที่ได้กล่าวมาแล้วได้ เมื่อเทียบกับโอกาสอื่นๆ

ดังเช่นว่า การยับยั้งข้อโต้เถียงผ่านกระบวนการยุติธรรม หรือการสั่งให้บริษัทฯ มีบทบาทจะต้องกระทำตามกฎเกณฑ์ใน พระราชบัญญัติ แร่ 2560 ได้แก่ การสั่งให้คนรับใบอนุมัติจำเป็นต้อง แก้ไขผู้ได้รับผลพวง หรือการกำหนดช่วงเวลาให้เอกชนจะต้องรีบเปลี่ยนแปลงฟื้นฟูสภาพพื้นที่ถ้าหากสามารถพิสูจน์ได้ว่าปัญหาต่างๆมีต้นเหตุที่เกิดจากความประพฤติปฏิบัติของบริษัทฯ จริง ฯลฯ

หากแม้ยังไม่มีผลสรุปกรณีเหมืองทองคำอัครา แต่ว่าบทเรียนในสมัยก่อนทำให้เห็นว่าเมืองสามา